Vertreter mehrerer Anwaltskanzleien haben zum Teil erhebliche Einwände gegen die von der Bundesregierung geplanten Änderungen am Wegenutzungsrecht erhoben. In einer öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Wirtschaft und Energie unter Vorsitz von Klaus Barthel (SPD) zu dem von der Regierung eingebrachten Gesetzentwurf zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung (18/8184) erklärte Prof. Dr. Dominik Kupfer (Wurster Weiss Kupfer) am Mittwoch,1. Juni 2016, es gebe ein "deutliches Spannungsverhältnis" zum deutschen Verfassungsrecht und zum europäischen Recht.

"Verfahrensverzögerungen schaden der Allgemeinheit"

Die Bundesregierung will mit dem Entwurf das Verfahren zur Vergabe sogenannter Wegenutzungsrechte für Verteilnetze (Gas, Strom) in den Kommunen verbessern. Die Wegenutzungsrechte zur leitungsgebundenen Energieversorgung (auch "Konzessionen" genannt) müssen in vergabeähnlichen Verfahren alle 20 Jahre neu vergeben werden. Nach Angaben der Bundesregierung ist es beim Wechsel der Inhaber dieser Wegenutzungsrechte vermehrt zu gerichtlichen Auseinandersetzungen gekommen.

Die damit verbundenen Verfahrensverzögerungen würden der Allgemeinheit schaden, da wichtige Netzausbau- und Verstärkungsmaßnahmen zum Erliegen kommen könnten. Der Wettbewerb um das Netz bedürfe klarer Regeln: "Er muss diskriminierungsfrei ausgestaltet werden und sicherstellen, dass dasjenige Unternehmen zum Zuge kommt, welches die Aufgabe des Netzbetriebs zum Wohle der Allgemeinheit am besten wahrnehmen kann", schreibt die Regierung.

"An einem fairen Verfahren mitwirken"

Mit dem Gesetzentwurf werden mehrere Instrumente eingeführt beziehungsweise erweitert. So wird der Auskunftsanspruch der Gemeinde gegenüber dem Inhaber des Wegenutzungsrechts im Hinblick auf relevante Netzdaten konkretisiert. Um das Ausschreibungsverfahren transparent und diskriminierungsfrei durchführen zu können, müssen der Gemeinde möglichst ausführliche und belastbare Informationen zur wirtschaftlichen und technischen Situation des Netzes zur Verfügung gestellt werden.

Der Wettbewerb um das Netz erfordere einerseits Vorgaben an die Gemeinden, die das Verfahren durchführen. Andererseits müsse es strenge Regeln gegenüber den aktuellen Inhabern des Wegenutzungsrechts geben, "denen trotz eines drohenden Netzgebietsverlustes aufgegeben werden muss, an einem fairen Verfahren mitzuwirken".

"Gesetzgeber geht über EU-rechtliche Anforderungen hinaus"

Der Sachverständige Kupfer erklärte, der örtliche Verteilernetzbetrieb sei eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft. Indem der Gesetzentwurf den Gemeinden Gestaltungskompetenzen entziehe, verstoße er gegen die in Artikel 28 des Grundgesetzes geregelte Garantie der kommunalen Selbstverwaltung. Auch die Rechtsauffassung der Regierung, dass die EU-Konzessionsrichtlinie nicht gelte, sei unzutreffend. "Sie haben es mit einer Konzession im Sinne der Richtlinie zu tun", sagte Kupfer in der Anhörung.

Auch für Prof. Dr. Christian Theobald (Becker Büttner Held) ist nicht nachvollziehbar, dass die Konzessionsrichtlinie in dem Entwurf nicht umgesetzt wird. Entgegen der Auffassung der Regierung sei von der Anwendbarkeit der Richtlinie grundsätzlich auszugehen. Dr. Philipp Boos (Boos Hummel & Wegerich) betonte, der deutsche Gesetzgeber gehe über die europarechtlichen Anforderungen an die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen weit hinaus. Der Ausschluss einer sogenannten Inhouse-Vergabe (ohne Ausschreibung) an ein kommunales Unternehmen ("Stadtwerk") erscheine rechtspolitisch problematisch.

"Rechtssichere Inhouse-Vergabe ermöglichen"

Auch der Deutsche Städtetag forderte in seiner Stellungnahme, den Kommunen eine rechtssichere Inhouse-Vergabe zu ermöglichen. Anderer Auffassung war Karl-Ludwig Böttcher (Brandenburgischer Städte- und Gemeindebund), der sich in seiner Stellungnahme gegen Inhouse-Vergaben aussprach: "Die immer wieder aufflackernden Forderungen der Inhouse-Vergabe stünden gerade einer flächendeckenden ausgewogenen Energieversorgung entgegen und würden gerade ländlich geprägte Regionen weiter benachteiligen. Aber gerade diese haben die Hauptlast der Energiewende zu tragen."

Als weitere Maßnahme soll allen Unternehmen eine "Rügeobliegenheit" auferlegt werden. Der Gesetzentwurf sieht abhängig von der Art der Rechtsverletzung gestaffelte Rügefristen vor, innerhalb derer ein beteiligtes Unternehmen etwaige Mängel im Verfahren zwingend geltend machen muss. "So wird vermieden, dass Verfahrensfehler noch Jahre nach der Entscheidung erstmals geltend gemacht werden und sich der neue Wegenutzungsinhaber sowie die Gemeinde in einem fortdauernden Schwebezustand der Rechtsunsicherheit befinden", argumentiert die Regierung.

Klarstellungen zum angemessenen Netzkaufpreis begrüßt

Stefan Kapferer (Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft) bezeichnete diese Rügeobliegenheit als grundsätzlich sinnvoll, mahnte aber Veränderungen am Entwurf an, weil sonst eine Überfrachtung mit rechtlichen Verfahren zu erwarten sei. Auch Dr. Andreas Zuber (Verband kommunaler Unternehmen) sprach sich für Nachbesserungen an dieser Stelle aus

Mit dem Entwurf soll die bestehende Verpflichtung zur Übereignung der Netze "gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung" konkretisiert werden. Der Wechsel des Wegenutzungsrechtsinhabers dürfe nicht an einem "prohibitiv hohen Kaufpreis" scheitern. Die Klarstellungen zum angemessenen Netzkaufpreis wurden von Theobald ebenso wie von Boos begrüßt. (hle/01.06.2016) 

Liste der geladenen Sachverständigen

• Stefan Kapferer, Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e. V. (BDEW)
• Karl-Ludwig Böttcher, Brandenburgischer Städte- und Gemeindebund (stgb)
• Matthias Boxberger, HanseWerk AG
• Dr. Andreas Zuber, Verband Kommunaler Unternehmen e.V. (VKU)
• Prof. Dr. Christian Theobald, Becker Büttner Held (BBH)
• Prof. Dr. Dominik Kupfer, Wurster Weiß Kupfer (W2K)
• Dr. Philipp Boos, Boos Hummel & Wegerich (BH&W)
• Detlef Raphael, Deutscher Städtetag (gemäß § 70 Absatz 4 der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages)
• Timm Fuchs, Deutscher Städte- und Gemeindebund (dstgb) (gemäß § 70 Absatz 4 der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages)